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【会说】 许义娜:涉税案件刑行交叉问题初探

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发表于 2019-7-14 07:10:49 | 显示全部楼层 |阅读模式
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【题记】
2018年9月8日,第三届盈科刑辩高峰论坛《刑法与行政法的交叉法律适用》,在北京国贸大酒店盛大举行,国内著名法学大家樊崇义、张明楷、陈瑞华老师和来自全国的760余名律界同行与媒体代表共襄盛会。
本律师有幸聆听法律大咖思想火花,也荣幸在论坛上作《涉税案件的刑行交叉问题探讨》发言。
【发言内容】
各位来宾,下午好!
我是来自盈科广州的许义娜律师,今天我的发言主要是从两个角度谈,涉税案件刑行交叉问题。
第一个问题:涉税案件的刑行边界在哪里?
第二个问题:律师如何利用行政程序化解或降低客户的刑事风险

一、涉税案件的刑行边界在哪里?
涉税案件的刑行边界,直接关系到当事人行为属于行政违法行为,还是刑事犯罪行为,因此,该问题是律师办理涉税案件最基础也是最核心的要解决的问题。实务中,有些涉税不法行为刑行边界清晰,有些却模糊,导致同案不同处理,当然,这同时也是律师的可为空间。
涉税的不法行为可以分为两类:一类是侵犯税款类的行为,即侵害国家税收利益,在《刑法》中对应的罪名是逃避纳税罪、骗取出口退税罪;另一类是侵犯发票管理秩序类的行为,即违反国务院发布的《中华人民共和国发票管理办法》的行为,在《刑法》对应的罪名是虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪。
在此,以偷逃税、虚开增值税专用发票为例探讨刑行界限。
对偷逃税款的不法行为,《刑法》201条不予追究刑事责任的条件有明确规定,刑行区分的界限是非常清晰的,以当事人是否接受税务机关的处理处罚,以及是否多次偷逃税这些客观的标准作为区分。
但是,虚开增值税专用发票的不法行为,由于《刑法》205条条文过于简略,并没有说清楚什么是虚开,导致长期以来学理界、实务界对本罪的犯罪构成看法不统一,观点迥异,刑行边界是模糊的。
本罪的犯罪构大致有行为犯说、目的犯说、结果犯说、危险犯说,各个观点学说最本质的差异在于,税收危害性是否是构成虚开犯罪的必要前提,即,不具有税收危害性的虚开行为,仅属于违反国务院《发票管理办法》的行政违法行为,还是同时也属于违反《刑法》205条的刑事犯罪行为。不同的观点视角下,同样的虚开行为,是罪与非罪的截然不同。

这里讲讲福建松苑锦涤公司案,被告单位松苑锦涤公司并没有采购固定资产,却购买了一些专用发票,据此在企业财务账上登记增加固定资产,这个行为属于行政违法行为是确定的,但是否构成犯罪?一审的审理结果是判决构成虚开增值税专用发票罪,当事人被判刑10年,但福建省高院二审却改判无罪。
两审法院的截然迥异的判决,原因正在于对本罪犯罪构成的理解上不同,两审法院对本案刑行边界的认识不同。
一审法院是典型的行为犯观点,不问目的、结果,只要发生了虚开行为即认定犯罪成立。
本案的二审法院则不持行为犯观点,其判决无罪的理由,是被告单位接受虚开增值税专用发票,并不是以偷逃税为目的,而是为了增加企业资产账面价值,用于对外商业谈判时显示企业实力,也没有发生国家税收损失的结果。
实际上,这种虚开是不可能发生税收损失的,因为当时(2009年前)的税收政策,购入固定资产不允许抵扣增值税进项,企业拿着这些发票是抵扣不了增值税税进项的。(这里特别强调一下,虚开增值税专用发票仅针对危害增值税的行为,危害其他税种的行为属于偷逃税),回到本案,即使说,虽然被告案单位发生了接受虚开发票的行为,但该行为不可能具有增值税税收上的社会危害性。
从本案两审裁判的理由可见,是否具有税收危害性,在一审法院并不是刑行的区分界限,而在二审法院却是刑行的区分界限。
实务中,不具有税收危害性但虚开发票的情况还是比较多的,比如农产品加工行业普遍存在的,为简化自己的管理手续,张冠李戴开具收购发票;以及也是普遍存在的,为了虚增企业业绩的对开、环开增值税专用发票。然而,进行具体的分析,这些所谓的虚开行为都不可能侵害国家税收利益,仅是违反《发票管理办法》的规定。
如果,把这些行政上的不法行为也升格为犯罪行为,打击面也是过于宽泛,过罚严重失衡,不符合常识、常情、常理,我认为甚至是不正义的。因此,立法者有必要明确不具有税收社会危害性的虚开行为不构成犯罪,清晰地统一本罪犯罪构成,而不是如过去和现在一样,对这类案件的刑行界限的判断,全依赖于法官个人的理解,以及个人的担当。


  
二、如何利用行政程序化解或降低客户的刑事风险
由于刑事处罚最严厉的处罚,不但限制人的人身自由甚至生命,往往还有引发当事人巨大的经济损失,因此,化解或降低客户的刑事风险有着现实的迫切的需求。涉税案件,往往有机会利用税务行政程序化解或降低当事人的刑事风险。
对于偷逃税款行为,按照一般对《刑法》201条第四款的理解,行政处理程序必须前置。因此,对偷逃税案而言,阻却刑事责任的关键在于,当事人要交得起补税以及罚款,交不起就会被移送,转化为刑事案。
本人经办一件偷税的税务稽查案,在稽查过程中,应该是税务机关感觉到取证难度大,因此就把案件移送给公安,为此我立即分别和公安、检查院沟通,出具法律意见意见,论证偷税案行政程序前置的法定性,最终让案件重新回到行政程序,行政复议机关最终采纳了律师的意见,将原定性为企业隐匿收入转变为个人隐匿收入,增值税税率就直接从17%下降到3%,处理处罚的金额不到原来的两成,当事人支付得起,笼罩在他头上2年多的刑责风险彻底化解。
对于纳税争议提起行政诉讼,《税收征管法》第八十八条规定,两个前置,纳税前置、复议前置,即是说必须交清税款和滞纳金才有救济权。对于涉案金额较大的案件,当事人一般是很难交得起,上面提到的案件可以申请复议,是因为税务局同时作出了《税务行政处罚决定》。但现实是,很多税务机关为了规避纳税人的诉权,只作出补缴税款决定,对准备移送司法的案件或虚开、骗税的案件暂不作出处罚决定,当事人只能望复议、望诉讼兴叹,只能眼睁睁看着自己被移送司法机关。这种情况下,需要律师有创造性思维,创造出行政救济程序。

2017年的时候,本人就遇到一家企业,被认定虚开增值税专用发票,补税超过一亿,企业根本就不可能交得起,一旦超过60天申请复议期时效,税务局立即移送公安机关。在虚开增值税专用发票、骗税出口退税案中,基本上会有上游税局发出的《已证实虚开通知单》执法文书,下游税局基本上就是依据该《通知单》认定下游虚开。而上游税局的调查是非常简单的,在一个合格的刑事律师眼里实际上就是严重的没有证据,主要原因在于税务机关的调查取证权力比较小,调取证据难度大,因此往往在证据不足的情况下依赖主观性的判断。因此,在复议或诉讼,一旦进入实体的审查,税务机关往往处于劣势。这个案,律师就是直接对《已证实虚开通知单》向法院提起行政诉讼。
当然,这个办法很独特很创新,法院之前从来就没有遇见过,是否可以受理、是否应该进行实体审查,每一步都很艰难。
争议主要集中在:
第一,《已证实虚开通知单》属于纳税争议范畴,还是行政确认行为?这个关系到是否必须两个前置(纳税前置、复议前置);
第二,《已证实虚开通知单》的可诉性,究竟是属于内部行政行为不可诉,还是对外影响当事人权利义务?
第三,如果可诉,法院对《已证实虚开通知单》的审理,仅是形式审查还是应该实体审查?
所有的这些,税企分歧很大,法院非常谨慎。
如果这个案件能够成功,意味着今后当事人人,特别是虚开案、骗取出口退税案的当事人,可以在进入刑事程序之前或过程中,通过对《已证实虚开通知单》提起复议或行政,避免或延缓刑事程序,争取解决问题的机会。
到此,我今天的发言内容全部汇报完毕,谢谢各位嘉宾的聆听,也非常希望能够得到各位的指点指正。谢谢! (2019年9月8日于北京)




来源网址:http://shuo.news.esnai.com/article/201907/191889.shtml
发表于 2019-7-15 08:54:00 | 显示全部楼层
请问,2017年案件结果如何?谢谢。
发表于 2019-7-15 14:02:55 | 显示全部楼层
许老师走到时间前面了。思路值得借鉴,谢谢1
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