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[并购重组] 所得不确认税收规则的借鉴与思考

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发表于 2014-11-17 17:28:11 | 显示全部楼层 |阅读模式
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本帖最后由 battle 于 2014-11-17 21:14 编辑

所得不确认税收规则的借鉴与思考/battle


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发表于 2014-11-17 20:56:34 | 显示全部楼层
本帖最后由 leiting18 于 2014-11-17 21:06 编辑

        巴特兄写了一篇好文章啊,我很少有转贴文章的,该文我转载了,应该说对企业(公司)并购重组的所得税制,巴兄的理解和研究是很深入的,我将它贴出来吧(未经巴特兄允许哈,巴兄勿怪!).——粘贴过来排版都乱了,我重新排版了一次。

                                                                  所得不确认税收规则借鉴与思考
                                                                   —并购重组所得税制度完善建议
                                                                                        巴特[1]
       内容摘要
:本文在简析所得不确认税收规则的理论基础上,结合我国不确认规则在我国的引入与适用情况,依照国发[2014]14号所提出的放宽特殊性税务处理适用条件的要求,提出所得不确认规则在我国重组税收制度中的进一步完善建议。
       关键词:并购重组所得税 特殊性税务处理

        2014年3月,国务院发布了《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》(国发〔2014〕14号)。该意见第(七)项提出要“修订完善兼并重组企业所得税特殊性税务处理的政策,降低收购股权(资产)占被收购企业全部股权(资产)的比例限制,扩大特殊性税务处理政策的适用范围。抓紧研究完善非货币性资产投资交易的企业所得税、企业改制重组涉及的土地增值税等相关政策。”笔者通过对不确认税收规则在美国运行情况分析,试图梳理出该条规则在美国税收实践中的实施经验,以期对我国兼并重组所得税制度的完善有所借鉴。
       一、美国税法中的所得不确认税收规则
       1.1. 定义与适用情形
       所得一般于实现时即加以确认,这是所得课税处理的一般规则,但有时候根据税法中的特殊规则,所得实现了但不加以确认,美国税法将这种特殊税收规则称为所得不确认规则,以下简称不确认规则(non recognition rules)。采取不确认规则对兼并重组进行税务处理,我国将其称作特殊性税务处理,美国称作所得不确认处理,欧盟称作递延纳税处理,理论上多俗称为免税处理(tax-free treatment)。
      不确认规则在各国税法中主要适用于投资[2] 、企业重组[3] 、同类财产交换[4] 三块业务领域。
      1.2. 权益连续性
      尽管不确认规则同样适用于出资、重组与同类财产交换中,但却不是出于同样的政策考量。其中的出资与重组采用不确认规则是出于同样的政策考量,即促进资本自由流动、税收中性原则、当事人于交易时无纳税资金、以及权益连续性,其中权益连续性是不确认规则适用于出资与企业重组交易的核心条件。本文意在提出完善我国企业重组与投资所得税课税制度,故重点分析权益连续性。
       权益连续性亦称权益延续性,在企业重组中,指目标企业股东原持有的目标企业权益在延续的企业即收购企业中得以实质性保留,在投资业务中,指投资人持有财产的所有权益在被投资企业得以实质性保留。
       财产所有者持有该财产称直接拥有,所有人通过公司等企业组织架构持有财产称为间接拥有。在税法理论上,财产由直接拥有转为间接拥有,或者将财产由间接拥有转为直接拥有都不应课税,这种转换没有造成财产所有权益实质改变,这就是权益连续性。财产直接拥有转为间接拥有是美国税法对于出资不确认所得规则的政策依据,后者是分立不确认所得规则的政策依据。
       这一观念肇始于美国科特兰公司案件审理法院。
      (1)权益延续必要条件的目的在于阻止那些外表象重组的销售交易享受只有企业重组交易才能享受的不确认损益的税务待遇。权益延续性要求在重组中目标企业股东原持有的目标企业所有权益的大部分价值于重组交易后得以在收购企业中获得实质性的保留。
      (2)为了享受优惠待遇,支付对价组合中必须包含收购方的股票,以使目标企业股东持有收购方的权益。美国税局指出,为便于裁判,至少50%对价应为收购企业股票。但这并不意味每个股东收到的对价的50%必须是股票。更确切地说,权益连续性测试适用于目标企业股东的整体。
       二、不确认规则在我国的引入与适用情况及存在问题
       我国企业重组所得税课税制度首先引入了不确认规则。2009年财政部国家税务总局联合发布了财税[2009]59号《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(以下简称59号通知),2010年国家税务总局发布了2010年第4号公告《企业重组业务企业所得税管理办法》(以下简称4号公告),至此,我国企业重组所得税课税制度的框架基本搭建起来。59号通知首次引入不确认规则,即企业重组的特殊性税务处理规则。这个规则必将对我国资本自由流动产生深远影响。尽管这是一件值得肯定的重要税收立法事件,但这一规则借鉴与引入不免有些匆忙,尚存在一些不尽人意之处。主要体现在:
      一是全盘考虑不周。如前文如述,不确认规则在美国不仅适用于企业重组业务,还广泛适用于出资业务,特别是以非货币性资产投资业务,这两个领域同时施行不确认规则是相辅相成的关系,共同服务于不确认规则促进资本自由流动这个价值目标。然而,我国在引入时,仅片面地考虑到企业重组这个领域采用不确认规则,没有同时在投资环节引入不确认规则,这就产生税法适用上的不平衡,造成税收对经济的扭曲。如母公司以持有子公司的股票向另外一家公司投资,由于我国税法中不存在以非货币性资产投资的不确认规则,如果子公司股权溢价较多,母公司要想取得暂不确认转让子公司股权所得的税收效果,只能寄希望于企业重组运作,这种商业处理作法的实质是将一起本来是简单的出资业务变换成复杂的股权收购业务,藉此达到暂不确认股权转让所得的节税效果。
      二是配套制度空白。企业重组涉税金额大,能否适用不确认规则对纳税人经济影响非常巨大,税收上的不确定性往往会成为纳税人投资决策的主要障碍。美国纳税人在具体适用不确认规则时产生疑问,除了阅读国会立法,还可以求助其他来源释疑解惑,如检索法院判例,查阅财政部条例、国税局业已公布的预先裁定,如果藉助这些手段还不能解决税法适用上的不确定性,纳税人还可以向国税局申请预先裁定。判例和预先裁定在解决纳税人税法不确定问题方面发挥了非常重要的作用,而这正是我国的短处。我国纳税人在企业重组时,目前可以查看的只有59号通知和4号公告,无任何法院判例可以查询,国家税务总局甚至于连个官方政策解读也没有,更别说各地企业重组税务处理案例汇编了,这和美国详细丰富的有关企业重组税务处理的成文法律、财政条例、法院案例、预先裁定形成鲜明对比。
       三是理解偏差,结果荒谬。主要体现的问题有:(1)4号公告中控股公司定义。为了确保权益的连续性,美国税法规定,适用免税处理的重组交易,作为支付对价的股权只能是收购方的股权,或者只能是收购方母公司的股权,不允许同时使用两者的股权作为支付对价。而我国税法规定,在特殊性税务处理中,收购方可以使用受其控股的子公司股票作为支付对价。59号通知所称的股权支付,是指企业重组中收购方向对方支付的本企业或其控股企业的股权;非股权支付,则指企业重组中收购方向对方支付的除了股权支付以外的对价。根据总局4号公告,控股企业是指由本企业直接持有股份的企业。我国税法规定收购方可以使用本企业股份,也可以使用受其控制的企业的股权,以即收购企业子公司股权。文件没有正面表明是否可以同时使用本企业与其子公司股份进行支付。但收购方使用子公司即我国4号公告所称的“控股企业”的股份作为收购对价,这种情况下发生的重组交易,权益连续性为零,显然不能满足权益连续性要求,这是一个明显的税法漏洞。4号公告关于控股公司这一解释将三角重组彻底排除在特殊性税务处理适用范围之外。(2)特殊性税务处理的共同适用条件问题。59号通知第五条规定的五个条件实际上是理论上归纳的不确认规则适用条件的具体展开,59号通知第五条第一项对应的是有效商业目的条件,第二项与第四项对应权益连续性条件,第三项对应业务连续性条件,第五项对应分步交易原则。59号通知要求企业重组适用特殊性税务处理必须同时满足第五条规定的五项要求,但有些企业重组类型根本就没有全部适用这五项条件的可能性,如企业法律形式改变谈不上什么分步交易原则。债务重组与法律形式改变也根本没有权益连续性和业务连续性适用的可能性。美国税法规定,免税重组的E型(资本结构重组)与F型(法律身份、地点变更重组)不要求满足连续性条件。
        四是变造不当,有违初衷。59号通知和4号公告虽然没有正面表明企业重组特殊性税务处理不适用于个人股东,但从文件字里行间可以推理出这一结论。美国及世界主要国家税法中的免税重组是适用于个人股东的。我国税法不允许企业重组特殊性税务处理适用于个人股东,不但不公平,而且显然有违不确认规则促进资本自由流动的初衷。在收购式重组中,当事人有三方,即收购方、目标企业和目标企业股东。任何一个企业都可能有个人股东和法人股东,尤其是企业重组涉及上市公司情形下,如果仅仅因为目标企业存在个人股东,就不允许这个企业及其法人股东选择特殊性税务处理方式进行企业重组,其中的荒谬显而易见。换一个角度说,目标企业的法人股东资本流动有权享受节税处理,个人股东资本流动为什么就不能享受节税处理,难道说税收政策不鼓励个人资本进行自由流动吗?
       五是反避税考虑不足。美国税法规定在存在补价(即我国税法所称的非股权支付)的免税处理情况下,目标企业股东需要确认补价支付部分对应的资产或股票转让所得,但不允许确认损失。我国税法既允许确认收益也可以确认损失。美国税法不允许在免税重组中确认损失规定与其税法不允许在出资时确认损失规定同出一辙。如出资人以一项市场价值100元,计税基础150元的潜在损失财产出资时,出资人依美国税法不允许确认出资损失。美国税法规定以潜在损失财产出资,出资人不得确认该项财产潜在损失的理由是公司家庭(corporate family)理论。出资人将财产出资不同于将财产出售给第三方,出资人出资后,与被出资企业构成某种程度的关联关系,如果出资人于出资后控制被投资企业,那么,出资人可以随时主张分配该项出资财产,这就可能出现人为操纵利润的情况。我国税法对于出资人以潜在收益财产出资的,很多文件都规定要求出资人确认出资所得,但对于以潜在损失的财产出资的,没有文件不允许出资人确认出资损失。
        美国税法规定企业分立只允许在分立公司与被分立公司之间划分盈余与利润(E&P),被分立公司的未弥补亏损等其他税收属性(tax attributes)不涉及税收属性承继问题。
        美国重组税法中还有其他一些反避税规则,如推定补价为股息分配规定,同一控制下兄妹公司合并推定股息分配规定[5] 等等,非常值得我们学习借鉴。
        六是我国企业重组税收规则还有许多空白模糊之处,有关研究尚待深入。如企业重组存在或有对价(earn-outs)情形下各方当事人如何进行税务处理,股权收购情形下内外计税基础的差异如何协调,吸收合并中形成商誉如何进行税务处理,企业重组中发生的直接相关费用如何进行处理,目标企业或有债务各方当事人如何进行税务处理,税收属性划分承继等等问题。
       三、我国税法中的不确认规则完善建议
       3.1. 统筹考虑,投资环节跟进引入不确认规则
       纳税人以非货币性资产投资,并于投资后能够对被投资企业实施控制的,可以采取不确认规则进行税务处理。与此相对应,母公司收回对子公司的投资,也应按不确认规则进行税务处理。
       3.2. 兼并重组业务完善建议
       组织力量,深入系统研究,修订完善添补兼并重组所得税规定。具体想法有:(1)个人所得税法允许企业重组中的目标企业个人股东选择特殊性税务处理。(2)控股公司解释成对收购企业实施控制的企业。(3)建议公司法律制度进一步细化企业合并分立制度,研究出台三角重组公司法律制度。兼并重组税法制度应建立在相关公司法律制度的前提和基础上,不能本末倒置。这是各国兼并重组税法实践共同经验,如美国A型免税重组所说的法定吸引合并和法定新设合并,这里“法定”指的是公司法律规定的合并,日本税法也要求适用不确定规则的合并和分立首先得符合公司法关于合并和分立的规定。(4)建议在对各国关于或有对价所得税处理制度进行研究的基础上,明确我国在企业重组中存在或有对价情况下的所得税制度。笔者倾向于澳大利亚作法,美国作法太过复杂。(6)修订59号通知第五条,明确只有收购性重组须满足连续性条件。(7)同一控制下不需要支付对价的合并是企业合并会计准则对于企业合并的分类,会计准则中的企业合并(business combinations)与税法上合并(mergers or consolidations)并不等同,会计准则中称的企业合并针对的是会计报告主体,税法上合并针对的法律主体,前者在外延上要大于后者。税法上不存在同一控制下不需要支付对价的合并,59号通知作为税法文件出现这一表述空洞无物。(8)适用特殊性税务处理的企业重组交易发生补价情形下,禁止目标企业及其股东确认与补价相关的资产或股票转让损失。(9)纳税人以潜在损失财产出资的,禁止纳税人确认出资财产的潜在损失。(10)明确企业分立的业务单元须于分立前经营一定的期间,限制以分立之名行财产出售之实,或者以分立之名行股息分配之实。美国税法要求分立的业务须持续经营五年以上。(11)国发〔2014〕14号)提出要“降低收购股权(资产)占被收购企业全部股权(资产)的比例限制”,建议采取欧盟作法,将不确认规则适用条件的判别标准由强调被收购企业资产或股权比例转移到强调被收购企业资产是否构成独立业务单元(a branch of business)上,即收购业务单元无论是采取直接资产收购还是采取股权方式,都可以选择按不确认所得规则进行税务处理。(12)删除59号通知有关负债计税基础的表述。税法上的计税基础(tax basis)有别人会计上的计税基础(tax base),税法上的计税基础是一个仅与资产相关联的概念,负债是没有税法意义上的计税基础的。企业重组税务核算仅涉及负债的公允价值和帐面价值,与负债的会计计税基础毫无关系。即便有关系,企业重组涉及负债的会计计税基础也应该由会计准则予以规定,税法不应画蛇添足,越位规定应由会计准则规范的事项。
       3.3.加强兼并重组纳税服务方面完善建议
       借鉴判例法作法,建议采取切实可行的具体措施,最大限度减少兼并重组税法适用的不确定性。主要措施有:(1)重新修订59号通知和4号公告,可能的情况下将两个文件中的实体法规则与程序性规则分开行文。(2)梳理总结各地适用特殊性税务处理的企业重组案例,汇编成集,供纳税人和执法人员参考,统一执法口径。(3)美国法院判例、美国财政条例中的示例以及美国税局预先裁定中的示例,不乏企业重组经典案例,建议官方组织人员将国外并购重组典型案例系统加以整理,对于那些符合我国国情的经典兼并重组案例,适当变造,结集成册,供纳税人和执法人员借鉴参考。(4)适时推出兼并重组预先裁定业务,从制度上帮助纳税人解决兼并重组税法适用不确定性问题。
       结语
       兼并重组业务复杂,现行税法规定只能算是框架性规定,需要讨论和完善的地方很多,限于篇幅,有很多重要的、存在争议的热点问题本文没有触及,如重组中的或有对价税务处理问题、商誉摊销扣除问题、税收属性划分承继问题等等。囿于笔者水平,错误在所难免,敬请方家指正。
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[1] 巴特,律师,注册会计师、注册税务师。
[2] 不确认规则在出资情形下的适用示例。例1.您和比尔琼斯花100,000美元购买一项财产。当该财产公允市场价值为300,000美元时,您们俩组建一家股份公司。您们俩将该项财产转让给股份公司,取得该股份公司授权发行的全部股票,股票面值300,000美元。您、比尔琼斯和该股份公司均不须确认所得。
     例2.您与比尔将计税基础为100,000美元的财产转让给一家股份公司,以换取该公司公允市场价值为300,000美元的股票。这些股票仅占该公司一个类别股票的75%。该类别其他股票的25%已经发行给其他人。您与比尔须就此笔交易确认应纳税所得200,000美元。
[3] 事实:被收购企业股东持有被收购企业的股份的公允市场价值(FMV)¥1000,计税基础(TB)¥600,收购企业A完全以其自身股票为支付对价收购被收购企业T,假设这项交易形式符合特殊性税务处理条件。
     收购完成后,重组交易的税收法律结果是:
   (1)被收购企业股东不确认重组交易形成的收益;
   (2)被收购企业股东确认持有的收购企业股票的计税基础是¥600;以及
   (3)收购企业持有的被收购企业股份的计税基础是¥600。
[4] 不确认规则在同类财产交换中的示例。例4,甲公司以财产X同乙公司财产Y交换,财产X的市场价值120元,计税基础100元,财产Y市场价值120元,计税基础80元。甲于交换中实现所得20元,正确情况下确认所得20元,如适用所得不确认规则,实现所得20元,确认所得0元。
[5] 例---兄妹公司交易
     个人C拥有B公司100%股权,拥有M公司70%股份。每个公司发行在外股份为100股。C购买B股票花了15,000元,购买M公司股票花了20,000元。几年后,C出售20股B公司股票给M公司,卖价是35,000元。B公司和M公司的留存收益分别是50,000和25,000元。如果依据美国法典第302(b)条出售B公司股票可以享受出售或交换税收待遇,那么,C须确认长期资本利得32,000(35,000-3,000);她持有的20股B公司股票的计税基础是3,000元(20* 每股150)。这20股B公司股票于M公司名下的计税基础是35,000元,即购买价。但是,这一项股票出售不符合赎回的任何要求。本次股票出售交易的税务处理为:C持有的B公司股票的计税基础加到她持有的M公司股票的计税基础之上。因此,她持有的70股M公司股票的计税基础是23,000元(20,000+3,000)。M公司持有20股B公司股票的计税基础是3,000元,等于C持有20股B公司股票的计税基础。最后, M公司支付的买价35,000元,作为赎回分配的,首先被看作是源于M公司留存收益。因此,M公司留存收益减至0(25,000-25,000),然后将B公司留存收益减至40,000元(50,000-10,000)。
     解析:(1)兄妹公司(brother-sister corporation)指受同一方控制的公司。(2)一个自然人控制两个公司,如果该自然人将一个公司的股票转让给另一个公司,作为交换,另一个公司将财产转让给该自然人。这一交换被视作是赎买股票公司的赎回。如果赎回分配被看作股息,那么,在处理时须假设:购买公司早已通过资本出资方式取得前述交易中转让的股票,然后,再假设购买公司已将前述股票发行给股东,之后,购买公司以交换中的分配金额赎回该股票。
     参考资料:http://books.google.com.hk/books ... 4&lpg=SA15-PA24&dq=(Rev.+Rul.+75-502,+1975-2++CB+111&source=bl&ots=cBeHNwwRam&sig=zRIXqt7PddT7ao2bPsGCc5KrlLk&hl=en&sa=X&ei=ax_HUpfnMMOKiQf16IGQDQ&ved=0CDsQ6AEwBA#v=onepage&q=(Rev. Rul. 75-502, 1975-2 CB 111&f=true,例15.74

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发表于 2014-11-17 18:49:37 | 显示全部楼层
研读学习
发表于 2014-11-17 19:57:03 | 显示全部楼层
建议巴特版主将内容贴在帖子中
发表于 2014-11-17 21:08:00 | 显示全部楼层
我大家便于理解脚注[5]的例子,我推荐大家可以参阅巴特的另一个帖子:预览 [并购重组] 资本交易税收之案例1---兄妹公司交易
 楼主| 发表于 2014-11-17 21:12:11 | 显示全部楼层
leiting18 发表于 2014-11-17 20:56
巴特兄写了一篇好文章啊,我很少有转贴文章的,该文我转载了,应该说对企业(公司)并购重组的所得税制, ...

本论坛的排版功能不如新浪微博,所以没发在坛子里。感谢你重新排版发在论坛里,便于大家查阅。
发表于 2014-11-18 11:21:14 | 显示全部楼层
好文,认证学习下。
发表于 2014-11-18 11:43:44 | 显示全部楼层
好文章,下载下来好好学习。
发表于 2014-11-18 13:06:38 | 显示全部楼层
好文章,反复看了多次。
发表于 2014-11-18 13:58:55 | 显示全部楼层
好文。
发表于 2014-11-18 14:39:57 | 显示全部楼层
点赞原创作品
发表于 2014-11-25 11:33:56 | 显示全部楼层
真心不错,加深了理解。
发表于 2015-1-10 17:44:48 | 显示全部楼层
拜读,学习!
发表于 2015-1-13 19:08:20 | 显示全部楼层
水平高,谢谢!
发表于 2015-7-15 11:52:46 | 显示全部楼层
好文章,多读读,思考理解。感谢分享。
发表于 2015-12-16 14:27:19 | 显示全部楼层
学习一下
发表于 2016-11-1 14:05:39 | 显示全部楼层
谢谢分享
发表于 2017-5-9 23:30:22 | 显示全部楼层
非常感谢楼主分享
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